Lazăr trage semnalul de alarmă: deputaţii au dezincriminat infracţiunea de conflict de interese

Modificările efectuate de Camera Deputaţilor în legislaţia privind conflictul de interese echivalează practic cu "dezincriminarea infracţiunii de conflict de interese" şi va avea consecinţe atât asupra dosarelor aflate pe rolul instanţelor cât şi asupra celor în instrumentare, susţine procurorul general, Augustin Lazăr.

"(...) intervenţiile efectuate de către Camera Deputaţilor asupra art.301 şi art.308 C.pen. modifică atât structura, cât şi conţinutul infracţiunii conflictului de interese, sub aspectul întinderii incriminării, ceea ce echivalează practic cu dezincriminarea infracţiunii de conflict de interese, cu consecinţe atât asupra dosarelor aflate pe rolul instanţelor, cât şi asupra dosarelor aflate în lucru la procurori, având ca obiect infracţiunea sus-menţionată", arată Lazăr, într-o postare publicată pe Facebook.

Potrivit procurorului general, preluat de HotNews, într-un număr de 128 din cele 594 de dosare aflate în lucru la procurori se va emite o soluţie de clasare.

Spre exemplu, doar în cazul anului 2016, când instanţele au fost sesizate cu 48 de rechizitorii şi 4 acorduri de recunoaştere a vinovăţiei, în 10 dosare se va pronunţa achitarea ca urmare a dezincriminării. În anul 2017, până în prezent, instanţele au fost sesizate cu 19 rechizitorii, din care în 7 dosare se va pronunţa achitarea ca urmare a dezincriminării, a arătat Lazăr.

Procurorul General mai atrage atenţia că, prin modificările adoptate de Cameră, "s-a lăsat neacoperită şi situaţia în care funcţionarul poate obţine un folos patrimonial în mod indirect, prin aceasta favorizându-se făptuitorii care în procesul de dobândire a foloaselor patrimoniale folosesc scheme complexe de ascundere a conexiunii dintre sursa iniţială şi destinatarul final, similar situaţiei în care un făptuitor foloseşte un bun provenit dintr-o infracţiune şi un altul care supune bunul respectiv unui proces complex de spălare şi de redare a aparentei dobândirii legitime", consideră acesta.

Redăm avertismentul lui Augustin Lazăr în ceea ce priveşte consecinţele generate de modificarea legislaţiei privind conflictul de interese:

"Odată cu intrarea în vigoare a Legii pentru modificarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, referitoare la modificarea art. 301 şi art. 308 din Codul penal privind conflictul de interese, lege pe care o considerăm ca fiind neoportună în acest moment şi neconformă cu realităţile faptice din societatea românească, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie atrage atenţia că mai multe aspecte negative vor apărea în practica judiciară.

Astfel, incriminarea conflictului de interese în legislaţia română este relativ recentă, având la bază normele europene şi internaţionale în materie, respectiv Recomandarea nr. R (2000) 10 a Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei privind codurile de conduită pentru funcţionarii publici, Convenţia Consiliului Europei privind corupţia din 1999, Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei din 2003.

Convenţiile menţionate, ratificate de România în anul 2002 şi, respectiv, 2004, lasă la latitudinea statelor alegerea mijloacelor de combatere a fenomenului ilicit reglementat, fără a le impune, în mod expres, prevederea în legislaţia naţională a anumitor infracţiuni, într-o manieră aparte sau cu un conţinut prestabilit.

Plecând de la aceste normative europene şi ţinând cont de realitatea obiectivă din România, prin art. I pct. 61 din Legea nr. 278/2006 pentru modificarea şi completarea Codului penal, precum şi pentru modificarea şi completarea altor legi s-a introdus în Codul penal, în art. 2531, infracţiunea de Conflict de interese, cu următorul conţinut:

"(1) Fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani şi interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie publică pe durata maximă.

(2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative."

În Codul penal în vigoare (în continuare C.pen.), infracţiunea de conflict de interese este prevăzută în art. 301 cu următorul conţinut:

"(1) Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru sotul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale sau de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

(2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative."

Dispoziţiile art. 301 C.pen. se aplică şi în cazurile prevăzute în art. 308 C.pen., intitulat "Infracţiuni de corupţie şi de serviciu comise de alte persoane", cu următorul conţinut:

"(1) Dispoziţiile art. 289-292, 295, 297-301 şi 304 privitoare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.

(2) În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime."

Astfel, se observa că, potrivit Codului penal din 1969, infracţiunea de conflict de interese nu putea fi reţinută cu privire la faptele săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercitau, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice ce putea fi asimilată funcţionarului public, cum se face în prezent conform art. 175 alin. (2) C.pen. care are următorul conţinut: ,,(￢) este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public."

Astfel, faţă de incriminarea din anul 2006, în nici trei ani de aplicare, s-a constatat de către legiuitorul român că situaţia faptică presupune extinderea normelor de incriminare şi la alte modalităţi de acţiune care lezează interesul public, interes ce presupune ca persoana care deţine o funcţie publică să îşi îndeplinească cu obiectivitate atribuţiile de serviciu, cu respectarea principiilor imparţialităţii, integrităţii, transparenţei deciziilor şi a supremaţiei interesului public.

Prin Proiectul de Lege pentru modificarea art.301 şi art.308 din Legea nr.286/2009 privind Codul penal, Senatul României a hotărât că ar trebui modificată denumirea marginală a art.301 din ￢ Conflict de interese" în "Folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane", iar în ceea ce priveşte conţinutul constitutiv al infracţiunii, ar trebui modificate doar alin. (2) al art.301 C.pen. şi, respectiv, art. 308 C.pen.

Astfel, Senatul României a hotărât ca alin. (2) să aibă următorul conţinut:

"Dispoziţiile alin.(1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situaţii:
a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative;
b) ocuparea de către o persoană a unei funcţii indiferent în ce modalitate şi sub ce forma se realizează aceasta;
c) exercitarea atribuţiilor de serviciu privind acordarea către subalterni a drepturilor legale ale acestora."

În ceea ce priveşte modificarea art.308 alin.(1) C.pen., Senatul a hotărât excluderea art.301 C.pen. din categoria infracţiunilor care ar putea fi săvârşite de către persoane care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autorităţile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Camera Deputaţilor - camera decizională -, fără a ţine cont de realitatea faptică, constatată de jurisprudenţa instanţelor române, îndeosebi a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, a adoptat proiectul de lege menţionat, modificând substanţial forma adoptată de Senat.

Astfel, art. 301 C. pen. a fost modificat, având următorul conţinut:

"(1) Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obţinut un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării de a ocupa o funcţie publică pe o perioadă de 3 ani.

(2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situaţii:
a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative;
b) exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligaţii impuse de lege, cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de aceasta."

Articolul 308 alin. (1) C.pen. a fost adoptat în formă modificată de Senat, respectiv:

"(1) Dispoziţiile art. 289-292, 295, 297-300 şi 304 privitoare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice."

Faţă de modificările legislative survenite se reţine că, aşa cum a constatat şi Curtea Constituţională a României prin Decizia din 14 iunie 2017 (neredactată şi nepublicată la data prezentei) prin care s-a pronunţat cu privire la obiecţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Legii pentru modificarea Legii nr.286/2009 privind Codul penal, intervenţiile efectuate de către Camera Deputaţilor asupra art.301 şi art.308 C.pen. modifică atât structura, cât şi conţinutul infracţiunii conflictului de interese, sub aspectul întinderii incriminării, ceea ce echivalează practic cu dezincriminarea infracţiunii de conflict de interese, cu consecinţe atât asupra dosarelor aflate pe rolul instanţelor, cât şi asupra dosarelor aflate în lucru la procurori, având ca obiect infracţiunea sus-menţionată.

Totodată, aşa cum, de asemenea, a constatat Curtea Constituţională prin aceeaşi decizie, noua reglementare, cu o denumire marginală nouă, şi anume "Folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane", restrânge sfera reglementării prin eliminarea din cuprinsul laturii obiective a infracţiunii a unor fapte, împrejurări sau efecte pe care faptele comise de funcţionarii publici le pot avea asupra unor categorii de persoane.

Apreciem că noua reglementare, prin excluderea din conţinutul art.308 alin. (1) C.pen. în totalitate a prevederilor art.301 C.pen. restrânge şi sfera persoanelor subiect activ al infracţiunii, prin eliminarea persoanelor care exercită permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) C.pen., deşi jurisprudenţa instanţei supreme şi a instanţei de contencios constituţional relevă pericolul social al unor fapte comise de aceşti subiecţi activi ai infracţiunii, care oricum sunt mai puţin în atenţia organelor de urmărire penală decât funcţionarii publici.

În acest sens exemplificăm cu situaţia administratorului judiciar/practicianului în insolvenţă care îşi desfăşoară activitatea în realizarea unui serviciu de interes public (de exemplu, I.C.C.J., Sect. pen., Dec. nr. 50/A/2015. A se vedea Anexa la prezenta), ceea ce atrage, implicit, calitatea de funcţionar public în sensul dispoziţiilor art. 147 C. pen. din 1969, respectiv art. 175 alin. (2) C.pen., şi, prin urmare, aceea de subiect activ al infracţiunii de conflict de interese.

Subliniem că şi Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 2/2014, la paragr. VI pct. 4.1. alin. (5) a arătat că "excluderea persoanelor care exercita profesii liberale, din sfera de incidenţă a răspunderii penale în materia infracţiunilor de serviciu şi de corupţie, nu constituie un criteriu obiectiv în funcţie de care se poate justifica intervenţia legiuitorului." Acest considerent al instanţei de contencios constituţional a fost reiterat prin Decizia nr. 582/2016, paragr. 23-24. Totodată, în paragr. 28-29 ale Deciziei nr. 603/2015, Curtea Constituţională a statuat că subzistă, în privinţa persoanelor care exercita, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natura în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) C.pen., interesul incriminării faptelor de conflict de interese, prevăzute la art. 301 alin. (1) C.pen. Aceasta spre deosebire de incriminarea aceloraşi fapte săvârşite de persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice.

Deopotrivă, din modul în care este redactat art.301 C.pen., rezultă că deşi în alin. (2) se face referire şi la decizie, acest alineat nu este corelat cu alin. (1) al aceluiaşi articol astfel că se poate interpreta că s-au lăsat neacoperite şi situaţiile în care funcţionarul public a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut pentru el, soţ, rude sau afini de gradul II un folos material.

De asemenea, s-a lăsat neacoperită şi situaţia în care funcţionarul poate obţine un folos patrimonial în mod indirect, prin aceasta favorizând-se făptuitorii care în procesul de dobândire a foloaselor patrimoniale folosesc scheme complexe de ascundere a conexiunii dintre sursa iniţială şi destinatarul final, similar situaţiei în care un făptuitor foloseşte un bun provenit dintr-o infracţiune şi un altul care supune bunul respectiv unui proces complex de spălare şi de redare a aparentei dobândirii legitime.

Or, jurisprudenţa atât naţională, cât şi cea a instanţelor din unele state membre ale Uniunii Europene, a statuat că în majoritatea cazurilor decizia prin care se obţine un folos patrimonial este colectivă, iar nu individuală. Mai mult, s-a stabilit că în exercitarea atribuţiilor de serviciu, funcţionarii publici au participat la luarea unei decizii prin vot, privind finanţarea din bugetul propriu al instituţiei, a lucrărilor referitoare la execuţia unui proiect de către societatea/societăţile la care au avut anterior raporturi de muncă şi pe care aceştia continuau să le administreze în fapt, prin interpus, decizie prin care funcţionarul public a obţinut un folos patrimonial atât pentru sine, cât şi pentru societatea administrată.

În acelaşi sens este şi jurisprudenţa franceză care nu ezita să reţină responsabilitatea primarului care a prezidat şedinţa în care a fost adoptată decizia prin care el a avut un interes personal direct sau responsabilitatea primarului, adjuncţilor sau a unui consilier care au participat la dezbateri şi la vot atribuind subvenţii asociaţiilor municipale şi intercomunale pe care le-au prezidat.

În ceea ce priveşte legislaţia similară din statele Uniunii Europene în materie, precizăm că în legislaţia franceză fapta este reglementată ca delict, în paragraful nr. 3, "Conflictul de interese", din cadrul secţiunii III (Titlul III, Cartea IV) "Lipsa de probitate publică" a Codului penal francez (în continuare C. pen. fr.), structurat în două articole: 432-12 şi 432-13.

Astfel, art. 432-12 C. pen. fr. interzice persoanei depozitare a autorităţii publice sau însărcinate cu o misiune de serviciu public ori unei persoane învestite cu un mandat electiv public, sub pedeapsa a 5 ani închisoare şi 75. 000 euro amenda "să ia, primească sau păstreze, în mod direct sau indirect, un beneficiu oarecare într-o întreprindere ori într-o operaţiune în care are, în momentul efectuării actului, total sau parţial, sarcina să asigure supravegherea, administrarea, lichidarea sau efectuarea de plăţi."

Conform art. 432-13 C.pen. fr. "este pasibilă de 3 ani de închisoare şi o amendă de 200.000 ￢, suma care poate fi majorată la dublul produsului obţinut din infracţiune, fapta unei persoane având o însărcinare, fie ca membru al Guvernului, membru al unei autorităţi administrative independente sau al unei autorităţi publice independente, titularul unei funcţii executive locale, funcţionar, militar sau agent al unei autorităţi publice, în cadrul atribuţiilor pe care aceasta le-a exercitat efectiv, fie pentru a asigura supravegherea sau controlul unei companii private, fie pentru a încheia contracte de orice fel cu o companie privată sau să formuleze un aviz privind astfel de contracte, sau să propună direct autorităţii competente decizii referitoare la operaţiunile realizate de o companie privată sau să formuleze un aviz cu privire la astfel de decizii, să ia sau să primească o participare de muncă, de consiliere sau de capital în una dintre aceste companii înainte de expirarea perioadei de trei ani după încetarea acestor funcţii.

Este pasibilă de aceleaşi sancţiuni orice participare la muncă, consiliere sau capital într-o companie privată, care deţine cel puţin 30% din capitalul comun sau să încheie un contract cu o exclusivitate de drept sau de fapt cu una dintre companiile menţionate în primul alineat. În sensul primelor două alineate, este asimilată unei companii private orice companie publică desfăşurându-şi activitatea într-un domeniu concurenţial şi în conformitate cu normele de drept privat. Aceste dispoziţii se aplică şi agenţilor instituţiilor publice, întreprinderi publice, firme mixte în care statul sau întreprinderi publice deţin direct sau indirect mai mult de 50% din capital şi operatori publici prevăzuţi în Legea nr. 90-568 din 2 iulie 1990 privind organizarea serviciului public postal şi al France Telecom."

Legiuitorul francez a urmărit atent evoluţia practicii judiciare şi a extins recent sfera subiecţilor activi - aşa cum reiese din textul modificat al art. 432-13 C.pen.fr. - la membrii unei autorităţi administrative independente, la membrii unei autorităţi publice independente şi la militari.

Examinând datele statistice, observăm că instanţele de judecată din România au fost sesizate după cum urmează:

• în anul 2015 cu 47 de rechizitorii şi 8 acorduri de recunoaştere a vinovăţiei din care în 10 dosare se va pronunţa achitarea ca urmare a dezincriminării;
• în anul 2016, cu 48 de rechizitorii şi 4 acorduri de recunoaştere a vinovăţiei din care în 10 dosare se va pronunţa achitarea ca urmare a dezincriminării;
• în anul 2017, până la data prezentei, cu 19 de rechizitorii din care în 7 dosare se va pronunţa achitarea ca urmare a dezincriminării.

Precizăm că dintre cele 594 de dosare aflate în lucru la procurori, într-un număr de 128 se va emite o soluţie de clasare ca urmare a dezincriminării infracţiunii.

În ceea ce priveşte reglementările care nu au legătură cu elementul constitutiv al infracţiunii, apreciem că prin introducerea în art.301 alin. (2) lit.b) C.pen. a unor prevederi din art.21 C.pen. referitor la cauzele justificative, este redundantă şi de natură a crea confuzie în aplicare instituţiilor de drept penal substanţial.

De asemenea, introducerea prevederii de a se interzice exercitarea dreptului de a ocupa o funcţie publică pe o perioadă de 3 ani, nu se corelează cu prevederile art.165-169 C.pen. privind reabilitarea de drept sau reabilitarea judecătorească şi efectele acestora, având în vedere că pedeapsa prevăzută de lege este de la un an la 5 ani, iar dacă într-un caz se pronunţă o pedeapsă cu închisoarea mai mare de 2 ani, condamnatul este obligat să ceară reabilitarea judecătorească, care presupune alte termene şi condiţii.

În concluzie, apreciem că în prezent Legea pentru modificarea Legii nr.286/2009 privind Codul penal, prin care s-a dezincriminat infracţiunea de "Conflict de interese" şi s-a înlocuit cu infracţiunea de "Folosire a funcţiei pentru favorizarea unei persoane" ce nu acoperă întreg spectrul de fapte care ar putea intra în elementul constitutiv al infracţiunii, nu reflectă situaţia reală din România şi prin aceasta se îndepărtează de la alinierea legislaţiei penale române la standardele europene privind protejarea integrităţii funcţionarilor publici, a mediului concurenţial, calităţii serviciilor, prevenirea conflictelor de interese, garantarea independenţei şi imparţialităţii prestatorilor de servicii adiţionale, precum şi a desfăşurării corecte a procedurilor de achiziţie prin care să se asigure un tratament egal pentru toţi operatorii economici.

Nu în ultimul rând, deşi convenţiile din domeniu ratificate de România cer statelor părţi să dea o definiţie cât mai cuprinzătoare conţinutului constitutiv al faptelor de corupţie, prin modificarea conţinutului infracţiunii de conflict de interese, în sensul excluderii anumitor categorii de persoane şi a anumitor fapte des întâlnite în practica judiciară se încalcă însuşi art.11 din Constituţia României, republicată, care prevede la alin. (1) că : "Statul român se obligă să îndeplinească întocmai şi cu bună-credinţă obligaţiile ce îi revin din tratatele la care este parte."